Início OPINIÃO SEU DIREITO: Consumidor tem direito a restituição do ICMS sobre a fatura de energia elétrica
SEU DIREITO: Consumidor tem direito a restituição do ICMS sobre a fatura de energia elétrica

SEU DIREITO: Consumidor tem direito a restituição do ICMS sobre a fatura de energia elétrica

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Que a energia elétrica em nosso País custa caro, sem dúvidas todos irão concordar. Milhares (ou talvez milhões) de consumidores tem pagado a mais na sua fatura de energia elétrica. Os Tribunais do nosso país tem firmado entendimento de que a cobrança de ICMS sobre Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) é ilegal, ensejando a restituição do valor indevidamente cobrado, ao consumidor.

A arrecadação equivocada faz com que as pessoas paguem até 30% a mais na tarifa de energia elétrica. A BOA NOTICÍA é que é possível conseguir na Justiça a redução do valor e a devolução do que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos, em dobro e corrigido.

COMO OCORRE A COBRANÇA ILEGAL?

Após a geração de energia elétrica pela fonte produtora, esta é transmitida e distribuída diretamente para os consumidores, e é ai, amigos, que ocorre a cobrança dessa transmissão e distribuição realizada pelas concessionárias por meio de tarifa de uso do sistema (TUSD e TUST), discriminada nas faturas de consumo recebidas pelos consumidores.

Considerando tais tarifas cobradas do consumidor, o ICMS incidente sobre esses valores excepcionais é pago sem que as pessoas saibam e não deveria fazer parte da base de cálculo para a incidência do referido imposto.

Primeiro, cumpre esclarecer que sobre o consumo da energia elétrica deve sim incidir a cobrança do imposto intitulado ICMS (relativo a circulação de mercadorias e serviços). O problema é que a base de cálculo estaria levando em consideração fato-gerador não permitido pela lei.

A energia elétrica, para fim jurídico-tributário, é considerada mercadoria nos exatos termos do artigo 155, parágrafo 2º, alínea “b” da Constituição Federal.

Considerando o exposto em texto infraconstitucional, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, o artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger tão somente as operações relativas à circulação de mercadoria, in verbis:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Importa salientar que, em virtude das características e especificidades próprias, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que esta somente será distribuída com caracterização do seu usuário no exato momento em que for utilizada; ou seja, no momento da saída da energia para aquele consumidor específico, realizando, assim, a tradição da entrega da mercadoria (Rafael Albertoni, 2016).

Tal entendimento pode ser verificado junto a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que através da Resolução nº 414/2010 esclarece, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da energia elétrica (mercadoria) para o consumidor, afirmando que “O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora (artigo 14 da Resolução 414/2010).

Como ponto de entrega da energia elétrica, temos o relógio medidor, momento em que a energia ingressa no estabelecimento, vindo a ser efetivamente consumida. Dessa forma, tal energia é individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança.

Exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o respectivo tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação tributária, o que viola frontalmente o princípio constitucional da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I, CF.

No cálculo do ICMS, o governo deveria tributar apenas o valor da energia elétrica. Ao invés disso, ele calcula o ICMS sobre o valor da energia e sobre a TUSD e TUST. Estas fazem parte de um valor cobrado pelas empresas de distribuição de energia para remunerar instalações, equipamentos e componentes da rede de distribuição portanto, às operações anteriores à consumação de energia.

Ademais estas representam meio necessário à prestação desse serviço público, de forma que não caracteriza fato gerador do ICMS, não podendo ser incluída em sua base de cálculo.

O entendimento já se encontra consolidado na Jurisprudência Pátria. Vejamos posicionamento recente do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, abaixo:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇAO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. LEGITIMIDADE ATIVA COMPROVADA. COMPENSAÇAO DE CRÉDITOS DE ICMS. APLICABILIDADE DA SÚMULA 213 STJ.

A 1ª Seção do STJ pacificou que, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Ilegitimidade Passiva da CEPISA.

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Súm 391 STJ. ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.

(…)

REEX 201100010005056. TJ-PI

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes à TUST e à TUSD na base de cálculo do ICMS.

A TUST e a TUSD não constituem venda de energia, logo, não são fato gerador do ICMS.

QUEM PODE REQUERER A RESTITUIÇÃO?

Vale frisar que qualquer Pessoa física ou jurídica que paga a conta de energia, pode para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente sobre TUST e TUSD, que deverá ser apurado no caso concreto.

Os cálculos são feitos com base nos valores pagos nos últimos 60 meses, atualizado até os dias atuais.

Portanto, não seja vítima desta ilegalidade patente, não só pela restituição do valor indevidamente pago, mas para que também, com a crescente de casos semelhantes, as empresas de fornecimento de energia elétrica se vejam obrigados a respeitarem os direitos dos CONSUMIDORES.

*Jairo Lima é advogado, professor, escritor e palestrante. Atual presidente da Subcomissão de Relacionamento com o Judiciário da OAB/PI. É autor de “As Desventuras de Zé Doca”, ficção com pitadas de humor sórdido, que narra as desventuras do azarado sertanejo pobretão, mas esperto, que envolve-se em uma série de infortúnios e diversos artigos relacionados ao Direito. Escreve todas as terças no iFloriano.

 

Fontes: https://juridicocerto.com/p/rafaelalbertoni/artigos/direito-a-restituicao-de-valor-de-icms-pago-a-maior-em-contas-de-luz-energia-2587

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