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OPINIÃO: “Divulgação de cena de sexo e importunação sexual”, uma analise da lei 13.718/18

OPINIÃO: “Divulgação de cena de sexo e importunação sexual”, uma analise da lei 13.718/18

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A Lei n.º 13.718, de 24/09/2018, que entrou em vigência em 25/09/2018, trouxe diversas novidades relacionadas aos crimes contra a dignidade sexual.

Tal lei Alterou o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornar pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabelecer causas de aumento de pena para esses crimes e definir como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo.

A aprovação da lei era pleiteada há muito pela comunidade jurídica. Antes não havia um meio-termo entre o crime de estupro (art. 213 do CP) e a contravenção penal de “importunação ofensiva ao pudor”, prevista no art. 61 da Lei das Contravenções Penais (agora revogado).

Assim, quando alguém, por exemplo, apalpava uma mulher ou homem num transporte coletivo, ou ejaculava neste(a), sem manter contato direto, não havia solução jurídica capaz de responder de forma proporcional à gravidade do fato: ou se considerava a conduta como estupro (o que era um equívoco, vez que não havia violência ou grave ameaça), crime considerado hediondo, ou se considerava a conduta como mera contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, tipificação mais técnica, mas que não fornecia uma resposta penal à altura da gravidade do fato, já que havia previsão somente de pena de multa.

 

 

Foi introduzido ao Código Penal o crime de importunação sexual, disposto no art. 215-A, nos seguintes termos:

 

“Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave”.

 

Embora tenha sido revogada a contravenção penal prevista no art. 61 da LCP (“Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”), não se pode falar aqui em abolitio criminis, já que a conduta continua punida, só que agora no Código Penal, ocorrendo o princípio da continuidade normativo-típica. Ademais, como a pena aplicada é maior que a anteriormente prevista (Lei das Contravenções), a Lei não retroagirá para alcançar atos praticados antes de sua vigência.

Por óbvio, trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, seja homem ou mulher.

 

O Ato libidinoso é elemento normativo do tipo.

O que pode ser considerado ato libidinoso?

 

Além da cópula vaginal (pênis na vagina), são considerados atos libidinosos todos os atos que implicam contato da boca com o pênis, com a vagina, com os seios ou com o ânus, os que implicam manipulação erótica (por mãos ou dedos) destes mesmos órgãos pelo respectivo parceiro, os que implicam introdução do pênis no ânus ou no contato do pênis com os seios, e os que implicam masturbação mútua.

Ao nosso entender, beijos na boca, ainda que com a utilização da língua, ou carícias leves, não são atos libidinosos. Já carícias mais fortes serão libidinosas apenas se implicarem qualquer dos atos descritos no parágrafo anterior.

 

Além do dolo (vontade livre e consciente dirigida ao resultado), o tipo também exige um elemento subjetivo especial, ou dolo específico, consistente no “objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.

Perfeitamente possível a tentativa (trata-se de crime plurissubsistente).

 

DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU CENA DE SEXO SEM AUTORIZAÇÃO DA VÍTIMA.

Não se deve olvidar que a grande novidade trazida pela Lei 13.718/18 foi a criação do tipo penal da divulgação de cena de estupro ou cena de sexo sem autorização da vítima.

 

Até nós, defensores do direito penal mínimo, podemos concordar que tal tipo penal veio em boa hora, tendo em vista a crescente exibição de vídeos de sexo não autorizados, que geram consequências irretratáveis, como o suicídio, destruindo famílias inteiras.

 

Como bem pontua o Ilustre Promotor Alexandre Salim:

Há, por outro lado, casos de estupros (e estupros de vulneráveis) que são registrados pelos próprios autores e depois divulgados em grupos de WhatsApp ou mesmo em redes sociais como Facebook e Instagram. Estima-se que a internet tenha, hoje, mais de 4 bilhões de usuários. Em pesquisa recente, o IBGE apontou que o Brasil fechou o ano de 2016 com 116 milhões de pessoas conectadas à internet – o equivalente a 64,7% da população com idade acima de 10 anos. Isso significa que nenhuma outra forma de publicação trará maior alcance do que a informação lançada na rede mundial de computadores.

O dano causado às vítimas se dará na mesma proporção. Como o conteúdo ofensivo provavelmente nunca mais deixará de existir, a ofensa à intimidade sexual da pessoa ofendida será perpétua. Como consequência o prejudicado desenvolve depressão, fobia, sentimento de culpa e perseguição, abalo emocional e isolamento. Os prejuízos são incontáveis, já que a exposição sexual não consentida afeta a vida da vítima em todos os seus aspectos: financeiro, laboral, acadêmico e social. Não raras vezes os ofendidos abandonam seus empregos e são obrigados a mudar de cidade. Há casos de vítimas que atentam contra suas próprias vidas.

 

 

Vejamos o teor do artigo 218-C, incluído pela Lei 13.718/18:

 

“Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia

Art. 218-C.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Este tipo penal visa vedar a prática tão comum do compartilhamento (gratuito ou não) de imagens, vídeos e outros registros audiovisuais que contenham cena de estupro ou de estupro de vulnerável (ou que faça apologia) ou a divulgação de cenas de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima.

 

O crime é comum (pode ser praticado por qualquer pessoa) e admite tentativa.

O crime do art. 218-C, assim como o do artigo 215-A, é subsidiário, ou seja, somente tem lugar se a conduta não constitui crimes mais graves, que, no caso, são os artigos 241 e 241-A do ECA.

Algumas modalidades podem fazer com que o crime seja permanente, como a exposição à venda, a disponibilização e a divulgação (que também pode ser promovida continuamente por meio eletrônico). Tratando-se de crime permanente, o flagrante pode ocorrer enquanto não cessado a ação dolosa.

 

A AÇÃO PENAL SERÁ SEMPRE PÚBLICA INCONDICIONADA?

 

De acordo com a anterior disposição do art. 225 do Código Penal (redação dada pela Lei n.º 12.015/09), os crimes sexuais dispostos nos Capítulos I e II eram processados por ação penal pública condicionada à representação do ofendido, com exceção da vítima vulnerável ou menor de 18 anos, casos em que a ação seria pública incondicionada.

Durante a vigência da Lei nº 12.015/12, houve um avanço no trato da questão, passando a nova redação do art. 225 a prever que, nos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI, procedia-se mediante ação penal pública condicionada à representação, à exceção do crime cometido contra vítima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, em que a ação penal era pública incondicionada.

Vejamos a redação atual do artigo 225 do CP:

 

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.

 

Muito embora o artigo 225 esclareça que os crimes definidos nos capítulos I e II daquele Título, somente se procede mediante ação penal pública incondicionada, temos que analisar tal dispositivo em consonância com os demais, harmonizando as regras penais e processuais penais.

 

Isso porque a regra inserta no artigo 100 do CP ensina:

 

Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

Nesse ponto, observando a regra geral do artigo 100 do CP, bem como a 101 do mesmo diploma legal (crime complexo) temos que, a partir da vigência da Lei nº 13.718/18, a ação penal, em todos os crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 216-A, CP) e em todos os crimes sexuais contra vulnerável (arts. 217-A a 218-C, CP), passou a ser pública incondicionada, e não somente aqueles previstos nos capítulos I e II, como uma leitura apressada pode sugerir.

Nesse ponto, consideramos um retrocesso, pois não há motivos legítimos para se retirar da vítima perfeitamente capaz o direito de representação contra seu ofensor, além de levar, por vezes, desnecessariamente, ao conhecimento público, o strepitus judicii.

Conclui-se que, a partir da vigência da Lei 13.718/18 o processo e o julgamento de todos os crimes contra a dignidade sexual, incluindo-se as providências de natureza policial, independem da vontade da vítima, retirando-se de sua alçada qualquer participação ativa na fase pré-processual.

 

JAIRO LIMA. WhatsApp (89) 9 9442 4066

Formado em Direito pela Faculdade de Ensino Superior de Floriano. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal, pela Uninovafapi. Sócio fundador do Escritório Jairo Lima Advogados Associados. Advogado militante. Atua nas áreas trabalhista, criminal e militar, além de redigir contratos cíveis. Advogado da Superintendência Municipal de Transporte e Transito de Floriano (SUTRAN) e do Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Floriano. Presidente da Subcomissão de Relacionamento com o Poder Judiciário da OAB/PI

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